Kemal KARANFİL; Danıştay İçtihatları Işığında, KHK Uygulamaları

29.12.2019 tarihli makalede, KHK ihraçlarına bakmakla görevlendirilen OHAL komisyonunun, hukuku ne derece referans aldığını, Danıştay içtihatları ışığında açıklamaya çalışmıştım.

Bu bölümde de, OHAL Komisyonu ve bu kararlara karşı özel olarak yetkilendirilen, idare mahkemelerinin, referans almaları gereken Danıştay içtihatlarına devam edip en sonunda da çok önemli bir soru soracağım.!

EMSAL DANIŞTAY İÇTİHATLARI:

6-MEMURUN, ALEYHİNDEKİ İDDİALARI VE SOMUT DELİLLERİNİ ÖĞRENMESİ, SAVUNMA ÖNCESİ BİR ZORUNLULUK OLUP SON VE SÖZLÜ SAVUNMA HAKKININ DA TANINMASI GEREKİR.

ÖZET: Dosyanın incelenmesinden: ... İli, ...Ticaret Meslek Lisesi Müdür yardımcısı olarak görev yapan davacının, "öğrencisinin 28 gün devamsızlığı bulunması üzerine yardım etme karşılığında öğrenci velisine cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, velinin reddetmesi üzerine 200TL rüşvet karşılığında devamsızlık sorununu halledeceğini söylediği, velinin kendisine 50TL verdiği" iddiasıyla ilgili yapılan soruşturma sonunda düzenlenen raporda, anılan fiilin sübuta erdiğinin belirlendiğinden bahisle üzerine, davacının, 657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesi uyarınca "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği, ..., ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan davacının, 18.08.2014 tarihli ilk savunma istemine cevaben yaptığı savunmasında disiplin kurulu önünde sözlü savunma yapma isteminde bulunduğu fakat bu imkanın kendisine tanınmadığı,

İlgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak, savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Sadece savunma hakkının tanınması yetmez, sözlü savunma hakkının da tanınması gerekir.

“Yasa koyucu disiplin cezası bakımından ilgili açısından en ağır sonuçları doğuran Devlet memurluğundan çıkarma cezasının verilmesinde, bu şekilde bir savunma hakkının tanınmasını memur statüsü açısından önemli bir güvence olarak öngörmüştür Anayasa ve 657 sayılı Kanun'un yukarıda alıntısı yapılan maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; Devlet memurunun veya diğer kamu görevlilerinin görevine son verilmesi sonucunu doğuran disiplin cezalarının verilebilmesi için, söz konusu disiplin cezalarını vermeye yetkili merciiler tarafından, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak, savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Yüksek Disiplin Kurulunca hakkında Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılması teklif edilen ilgiliye son savunma hakkı tanınması gereklidir. Dosyanın incelenmesinden: ... İli, ...Ticaret Meslek Lisesi Müdür yardımcısı olarak görev yapan davacının, "öğrencisinin 28 gün devamsızlığı bulunması üzerine yardım etme karşılığında öğrenci velisine cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, velinin reddetmesi üzerine 200TL rüşvet kaşılığında devamsızlık sorununu halledeceğini söylediği, velinin kendisine 50TL verdiği" iddiasıyla ilgili yapılan soruşturma sonunda düzenlenen raporda, anılan fiilin sübuta erdiğinin belirlendiğinden bahisle üzerine, davacının, 657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesi uyarınca "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği, ..., ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan davacının, 18.08.2014 tarihli ilk savunma istemine cevaben yaptığı savunmasında disiplin kurulu önünde sözlü savunma yapma isteminde bulunduğu, bu istemine karşılık 03.02.2015 tarihli ve 1188021 sayılı yazı ile davacının 12.02.2014 tarihinde yapılacak Yüksek Disiplin Kurulu toplantısına sözlü savunmasını yapmak üzere katılmasının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 129. maddesi uyarınca uygun görüldüğünün belirtildiği, davacının bu yazıya cevaben 09.02.2015 tarihli dilekçesi ile söz konusu yazıda belirtilen tarihte duruşmasının olduğu bu nedenle sözlü savunmasını yapmak için başka bir tarihin belirlenmesinin gerektiğini istediği, davalı idarece bu yazıya cevap verilmediği, buna ek olarak 13.02.2015 tarihli ve 598 sayılı ... Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ile yazının ekinde sunulan tutanakla ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan davacının sözlü savunmasını yapmak üzere sevkine ilişkin yazının uyap sistemi üzerinden kurum kayıtlarına 12.02.2015 tarihinde saat 09:40'da aktarılmış olduğundan, il dışı sevklerde de duruşma tarihinden en az 48 saat önce bildirim yapılması gerektiğinden sevkin gerçekleştirilemediğinin belirtildiği, bu nedenle davacının sevkinin yapılamadığı ancak uygun görülecek makul bir tarihin kendilerine bildirilmesi durumunda bakanlıktan izin alınarak sevkin gerçekleştirilebileceğinin bildirilmesine karşın Yüksek Disiplin Kurulunca yeni bir tarih belirlenmeden 12.02.2015 tarihinde yapılan Yüksek Disiplin Kurulu toplantısında davacının sözlü savunma talebi karşılanmadan eylemi sabit görülerek dava konusu cezanın tesis edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri uyarınca hakkında Devlet memurluğundan çıkarma cezası teklif edilen davacı hakkında Yüksek Disiplin Kurulunca son savunması alınmadan tesis edilen dava konusu işlemde ve bu husus göz ardı edilip işin esasına girilerek verilen Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, Dairemizin bu kararı uyarınca davacı hakkında, son savunma hakkı tanındıktan sonra yeniden işlem tesis edilebileceği de açıktır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 02/02/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2016/8889 Esas. , 2017/127 Karar.

“Anayasa ve 657 sayılı Kanun'un yukarıda alıntısı yapılan maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; Devlet memurunun veya diğer kamu görevlilerinin görevine son verilmesi sonucunu doğuran disiplin cezalarının verilebilmesi için, söz konusu disiplin cezalarını vermeye yetkili merciiler tarafından, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak, savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.”21.06.2017 tarih ve Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2016/9237 E. , 2017/3386 K.

NOT: Dikkatinizi çekmek isterim . Çok ahlaksız ve yüz kızartıcı bir fiil işleyen bir kamu görevlisinin bile meslekten ihracında,yazılı savunması alınmış olmasına rağmen, ayrıca SÖZLÜ savunma talebi yerine getirilmediği için yukarıdaki içtihatta, ihraç işleminin hukuka aykırı olduğuna hükmedilmiştir. NE ACI Kİ, KHK LARLA, SUÇU DAHİ BİLDİRİLMEMİŞ VE ARADAN GEÇEN 4 YILA RAĞMEN SUÇUNU HALEN BİLEMEYEN ONBİNLERCE KAMU GÖREVLİSİ, TEK SATIR SAVUNMA ALINMADAN İHRAÇ EDİLDİĞİ HALDE, OHAL KOMİSYONU, BU İHRAÇLARI HUKUKA UYGUN GÖRECEK KADAR ADALETTEN VE HUKUKTAN UZAKLAŞMIŞTIR .

7- ÖN İNCELEME RAPORU YETMEZ, AYRICA DİSİPLİN SORUŞTURMA RAPORU DA GEREKİR.

ÖZET: MEMURUN HANGİ FİİLİ, NEREDE, NE ZAMAN, NASIL, NE ŞEKİLDE İŞLEDİĞİNİN SOMUT, HUKUKEN KABUL EDİLEBİLİR DELİLLERLE ŞÜPHEYE YER VERMEYECEK AÇIKLIKTA ORTAYA KONULMASI GEREKİR

Her ne kadar inceleme olurunda, disiplin soruşturmasına ilişkin düzenlemelere de yer verilmiş olan "İnceleme, Ön İnceleme ve Soruşturma Yönergesi" ilgi tutulmuş ve gereğinin yapılması istenilmiş ise de; anılan Yönergede, disiplin soruşturma emri verilmesi halinde örneği Yönergede gösterilen disiplin soruşturma raporunun ayrıca düzenleneceği açık biçimde belirtilmiş olduğundan 29.03.2010 tarihli ve 1197 sayılı inceleme ve görevlendirme emrinin bir disiplin soruşturma oluru olarak, hazırlanan 26.04.2010 tarihli ve 6 sayılı ön inceleme raporunun da bir soruşturma raporu olarak değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

“Buna göre, disiplin cezası verilebilmesi için kusurlu halin tespitinden sonra belli süreler içinde ilgili memur hakkında tarafsız bir soruşturmacı görevlendirilerek disiplin soruşturması açılması, söz konusu soruşturmada memurun lehine ve aleyhine olan tüm delillerin toplanarak ekleriyle birlikte bir soruşturma raporunun oluşturulması ve bu şekilde memurun hangi fiili, nerede, ne zaman, nasıl, ne şekilde işlediğinin somut, hukuken kabul edilebilir ve delillerle şüpheye yer vermeyecek açıklıkta ortaya konularak yetkili disiplin amiri veya disiplin kurulu tarafından bir disiplin cezası verilmesi gerekmektedir. Yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda; disiplin suçu teşkil eden fiillerle ilgili olarak soruşturma yapılması zorunlu olduğu gibi soruşturmanın belirli usuller çerçevesinde yapılması da isnada maruz kalanların hukuki güvencesidir. Soruşturma emri verilmesi; bağımsız ve üst veya denk görevde olan bir soruşturmacı atanması, olayla ilgili tanık ve soruşturulanın ifadelerinin alınması, ifade alınmadan kişiye haklarının ve soruşturma konusunun bildirilmesi, isnat olunan fiille ilgili lehe ve aleyhe başkaca delillerin araştırılması, soruşturma sonucunda bir rapor hazırlanması ve bu raporda; olayın değerlendirilmesi soruşturmacının kanaat ve teklifini belirtmesi ve raporun ilgili makama sunulması, soruşturmayı yapan kişi ile soruşturmada elde edilen delilleri değerlendirecek kişi veya kurulların ayrı olmasının, yasal süre içerisinde isnat olunan fiiller bildirilerek sanığın savunmasının alınması gerekliliği disiplin hukukunun temel ilkelerinden olduğu gibi hukuki güvenlik ilkesinin de gereğidir.

Her ne kadar inceleme olurunda, disiplin soruşturmasına ilişkin düzenlemelere de yer verilmiş olan "İnceleme, Ön İnceleme ve Soruşturma Yönergesi" ilgi tutulmuş ve gereğinin yapılması istenilmiş ise de; anılan Yönergede, disiplin soruşturma emri verilmesi halinde örneği Yönergede gösterilen disiplin soruşturma raporunun ayrıca düzenleneceği açık biçimde belirtilmiş olduğundan 29.03.2010 tarihli ve 1197 sayılı inceleme ve görevlendirme emrinin bir disiplin soruşturma oluru olarak, hazırlanan 26.04.2010 tarihli ve 6 sayılı ön inceleme raporunun da bir soruşturma raporu olarak değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

MEMURUN HANGİ FİİLİ, NEREDE, NE ZAMAN, NASIL, NE ŞEKİLDE İŞLEDİĞİNİN SOMUT, HUKUKEN KABUL EDİLEBİLİR DELİLLERLE ŞÜPHEYE YER VERMEYECEK AÇIKLIKTA ORTAYA KONULMASI GEREKİR

Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacı hakkında 657 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmış bir disiplin soruşturması bulunmadığından, 4483 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen inceleme raporunda getirilen teklif uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, işin esasına girilerek verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.21.6.2017 tarih ve Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2015/3295 E. , 2017/2060 K.

8- YAKINLARININ KHK İLE İHRAÇ EDİLMESİ VEYA TAKİBATA MARUZ KALMASI, KİŞİ ALEYHİNE OLUMSUZ OLARAK DEĞERLENDİRİLEMEZ.

ÖZET: Dava konusu işleme dayanak teşkil eden 13/09/2017 tarihli bilgi notu dışında ellerinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı yönündeki bilgilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda ; davacı hakkında, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 11. maddesinde belirtilen hususlarla ilgili olarak olumsuz bir bilginin bulunmadığı gibi davacının babası hakkındaki olumsuz bilginin de teyit edilemediğinin görülmesi karşısında davacının üvey dayısı olduğunu beyan ettiği (idare tarafından da aksi iddia edilmeyen).... ve .... hakkındaki olumsuz bilgiler ile davacının amcası .... hakkında yer verilen çelişkili hususların tek başına, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olamayacağı sonucuna ulaşıldığından , dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir

“ Davacı, uzman erbaş temin faaliyeti kapsamında Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan sınav aşamalarında başarılı olmuş, uzman erbaş olarak görev yapabileceğine ilişkin sağlık raporunu da almasının ardından kendisiyle sözleşme yapılarak ... 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında temel askerlik eğitimine alınmıştır .

Dava konusu işlemin dayanağı olan ve tarafından davalı idareye gönderilen 13/09/2017 tarihli bilgi notunda yer alan; davacının dayıları ... ile....'nin ... terör örgütü faaliyetleri kapsamında tutuklanıp daha sonra tahliye oldukları, davacının amcası ....'nın ... terör örgütü ile ilişkili şahıslardan olduğu ve ... Belediyesinde kadrolu işçi olarak görev yaparken 692 sayılı KHK ile belediye işçiliğinden ihraç edildiği, davacının babasının ise kardeşi (davacının amcası)....'ya örgütsel konularda yardım ettiği yönündeki bilgiler ile İdare Mahkemesince yapılan ... tarih ve ... sayılı ara karara, tarafından verilen 02/05/2018 tarihli cevap yazısında yer alan; davacının dayısı .... hakkında ... Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce, diğer dayısı .... hakkında ise ... Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce işlem yapıldığı ancak sorgulama tarihi itibarıyla terör nitelikli bir suç kayıtlarına rastlanılmadığı, davacının amcası ....'nın ... terör örgütü ile ilişkili şahıslardan olduğu, 692 sayılı KHK ile belediye işçiliğinden ihraç edildiği ve karşılıksız çek keşide etmek suçundan ceza davasının bulunduğu, tarafından verilen 13/07/2018 tarihli cevap yazısında yer alan; dayısı .... hakkında ... terör örgütüne yardım ve yataklık suçundan ... Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılğının Hazırlık No:..., Karar No:... sayılı kararı ile takipsizlik kararı verildiği, davacının amcası ....'nın ... terör örgütü ile ilişkili şahıslardan olduğu ve 692 sayılı KHK ile belediye işçiliğinden ihraç edildiği yönündeki bilgiler gönderilmiştir.

Dava konusu işleme dayanak teşkil eden 13/09/2017 tarihli bilgi notu dışında ellerinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı yönündeki bilgilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda ; davacı hakkında, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 11. maddesinde belirtilen hususlarla ilgili olarak olumsuz bir bilginin bulunmadığı gibi davacının babası hakkındaki olumsuz bilginin de teyit edilemediğinin görülmesi karşısında davacının üvey dayısı olduğunu beyan ettiği (idare tarafından da aksi iddia edilmeyen).... ve .... hakkındaki olumsuz bilgiler ile davacının amcası .... hakkında yer verilen çelişkili hususların tek başına, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olamayacağı sonucuna ulaşıldığından , dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.27.06.2019 tarih ve Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2019/831 E. , 2019/5483 K.

YUKARIDA ANILAN DANIŞTAY İÇTİHATLARINDAN;

a-Hakkında disiplin soruşturması uygulanacak kamu görevlisine mutlaka tarafsız bir önsoruşturmacı atanmalı

b- Memurun sadece aleyhinde değil, lehinde olan deliller de toplanmalı. ( BELKİ İFTİRAYA MARUZ KALMIŞTIR. )

c- İşlendiği ileri sürülen suç, tüm delilleri ile ve hiçbir şüpheye yer kalmayacak şekilde ortaya konularak memura tebliğ edilmeli

d- MUTLAKA SAVUNMA ALINMALI

e- Yazılı savunma dışında,Sözlü savunma talebi varsa mutlaka bu talep karşılanmalı,

f- Ön soruşturmayı yapan kişiler ile son soruşturmayı yapanlar aynı kişiler olmamalı. Mutlaka farklı kişiler olmalı.

DANIŞTAY 12. DAİRE BAŞKANLIĞININ MÜSTAKAR HALE GELMİŞ BU İÇTİHATLARINDA ARANAN HİÇBİR KOŞULUN KHK İHRAÇLARINDA DİKKATE ALINMADIĞI GÖRÜLMEKTEDİR.

Tüm bunlara rağmen, idare mahkemeleri, Anayasa, idare hukuku ve Danıştay içtihatlarını bir tarafa bırakıp 15 temmuz darbe hukukuna ait “ İrtibat- iltisak, kurum kanaati, sohbet, bylock, sendika gibi” iç hukuk ve evrensel hukuka aykırı YASADIŞI kriterleri esas alıyorlarsa kusursa bakmasınlar, o zaman şunu sormak durumunda kalacağız.

Yoksa ana muhalefet lideri sn Kemal KILIÇDAROĞLU’ nun dediği gibi 15 temmuz bahane edilerek 20 Temmuzda, anayasa ve hukuku rafa kaldıran hain 2. Bir darbe mi oldu.?

ÖYLE BİR ŞEY YOK DENİYORSA, neden Anayasa, İdare hukuku ve Danıştay içtihatları değil de, nesebi gayri sahih, İLLEGAL kriterler hükme esas alınmaktadır.?

FESİH BOZAN Köşe Yazılarıyla Meridyenhaber. Com'da